《出口管制法》对并购交易的合规影响
中国《出口管制法》即将于2020年12月1日生效。该法对中国现有出口管制体系采取了多项重大调整，为完善出口管制制度、保护国家安全和利益，进一步夯实法律基础。新法引入的改革措施，可能超出传统出口管制的一般范畴，进而影响部分并购交易，值得相关交易各方的关注。
_1. 新法可适用于涉及管制技术的部分并购交易
新法实施前，中国技术出口管制法规适用于从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外转移技术。而《出口管制法》明确规定，除从境内向境外转移外，也适用于“中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”，即“视为出口”。而新法未对“提供”的形式和地域进行限制，对外“提供”管制技术理论上可以被广义解释为采取包括股权转让在内的各种方式，实质上将管制技术给予外方或使得外方控制或者接触到管制技术。因此新法理论上可以适用于涉及管制技术的并购交易， 但确切的适用标准有待进一步明确。
_2. 涉及管制清单以外技术的部分并购交易也可适用新法
根据《出口管制法》，对于出口管制清单所列管制技术以及临时管制技术之外的技术，“知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关技术可能危害国家安全和利益的”，应当申请许可。因此，并购交易所涉及的技术，即便不在管制清单或临时管制措施内，如果存在危害国家安全和利益的情形，《出口管制法》同样也可适用。
_3. 违规交易的行政处罚
如果一项并购交易根据《出口管制法》应当申请许可，而未取得许可，可能面临一系列的处罚。其中，“责令停止违法行为”意味着交易将有可能被中国监管部门叫停、终止。同时，卖方可能在“没收违法所得”外，还被并处违法经营额（相当于交易额）10倍以下的罚款（与管控名单上的实体进行交易可处20倍以下罚款）。与其他行政法规（如《反垄断法》）的一般做法不同，如果当事人对行政处罚决定不服，《出口管制法》似乎并未规定当事人可以提起行政诉讼，而是规定当事人只能申请行政复议。
_4. 合规策略
对于涉及中国元素的并购交易，可以考虑的合规步骤包括：
- 从交易架构判断并购交易是否属于“视为出口”；
- 若属于视为出口，评估所涉及的技术是否属于出口管制清单或临时管制的技术；
- 对属于视为出口、但不涉及出口管制清单或临时管制技术的，评估是否可能危害中国国家安全和利益，在监管部门出台明确的判断标准前可以考虑技术敏感度、行业重要性、地缘政治因素、公众关注度等；
- 如无法判断交易是否属于《出口管制法》的管制范围，则向相关管制部门提出咨询，取得管制部门明确答复；
- 如果自行评估或者通过向管制部门咨询，交易属于《出口管制法》的管制范围，考虑申请许可。
_5. 展望
《出口管制法》无疑给中国政府监管提供了更为有力的法律保障机制。由于涉及管制技术的并购交易此前长期是中国对外技术管制的一个空白点，监管部门可以运用新法提供的灵活机制来杜绝传统监管方式的漏洞。当然，究竟中国政府对并购交易将如何具体适用该法、是否有可能演变为与美国CFIUS审查类似的机制，以及一系列相关细节问题，还有待新法生效后的落地实施、监管部门后续出台细则予以明确。建议对中国出口管制管理体系的监管变化保持密切关注，并及时调整合规策略。
